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          江西省乐平市人民检察院
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        论被害人过错对量刑的影响
        时间:2016-08-24  作者:  新闻来源:乐平市人民检察院  【字号: | |

        第十届全省检察理论研究年会论文

        论被害人过错对量刑的影响

                   公诉科     陈玉红

        摘 要
            有犯罪就有被害,被害人与犯罪人一样都是犯罪中的重要要素,在有被害人犯罪中,被害人与犯罪人存在一种相互对立、相互影响的关系。然而,一直以来,无论在刑法理论界还是在司法实践中,这种关系往往被忽略,犯罪人被视为犯罪的唯一责任主体,被害人则是被动的犯罪承受主体。社会发展日新月异,犯罪形式层出不穷,被害人过错引起的犯罪越来越多,人们开始注意到被害人在犯罪中的地位作用。理论随着人们观念的变化而发展,现代被害人学的兴起,打破了过去孤立的从犯罪人的角度研究犯罪的理论思想,认为被害人和犯罪人之间是一种互动的动态关系。在有些犯罪中,被害人在犯罪过程中起到了不可忽视的作用,有的被害人诱发了犯罪,有的加剧了犯罪的程度,这些作用有程度的大小之别。正是被害人对犯罪所起的这些作用,影响了对犯罪人的社会危害性和人身危险性大小的评价,从而影响犯罪人的量刑。
           现行刑法、司法解释及其他一些刑事法律规范中,虽然对被害人过错有所涉及,但这些规定比较零散,不成系统。现行的规定并不是将被害人过错规定为法定量刑情节,而是将其纳入酌定量刑情节之列。这无疑给司法实践造成一定的困难,使量刑有失公正性,不但不利于对犯罪人的人权保护,也不利于对被害人的公平制裁,更不利于实现司法公正和威信。鉴于此,本文认为完善我国现行刑法,将被害人过错规定为法定量刑情节,对人权的保护、量刑公正性的实现以及司法权威的捍卫具有极其深远的意义。本文主要从以下四方面展开论述:
           第一节论述被害人过错在我国的适用,首先分析了我国目前在被害人过错问题上的立法现状,并从立法和司法中总结了被害人过错在量刑适用中存在的缺陷和危害后果,为将被害人过错法定化提供合理依据。
           第二节讨论被害人过错的理论依据和影响量刑的具体机制。论述被害人过错存在的合理性和分析被害人过错如何体现犯罪人的人身危险性和社会危害性程度从而影响其量刑。
         
              第三节是关于被害人过错的基本理论。因为在刑法学、犯罪学和被害人学中均有涉及被害人过错问题,其中对被害人的理解各不相同。刑法学上的被害人过错是基于对犯罪人量刑的影响而提出的,因此要先对刑法学上的被害人概念进行界定。在此基础上,分析被害人过错的内涵和外延和基本特征,明确被害人过错的适用标准。
           第四节为被害人过错法定化的建议。先对国外被害人过错的立法的成功经验作出介绍,为我国立法提供可行的借鉴方案。为了司法操作的方便,在立法建议中,明确了被害人过错影响量刑的具体情形,最后提出立法构想。
           关键词:被害人过错;量刑情节;法定化

         

        第一节 被害人过错在我国刑法中的现状

        一、被害人过错在我国刑法中的立法现状

            1996年1月12日晚上八点半左右,被害人董德伟(某地兵器工业部213所职工)酒后在该所俱乐部跳舞时,无故将被告人王勇的父亲王钢成拦住,让王给他买酒喝,在遭到了王的拒绝后董继续纠缠王,并强行从王的衣服口袋里掏钱,致使两人互相推拉、厮打。厮打过程中,董造成王头皮充血、胸壁软组织损伤,后被送往医院住院治疗。大概晚上10点左右,被告人王勇得知其父亲被打即往家中赶,正好遇到上楼来到他家的董,于是两人发生争吵、厮打。王在厮打中从自家厨房中拿来一把菜刀向董的头部、面部连砍数刀,致使董当场死亡。之后王勇逃离现场,于1月14日投案自首。西安市中级人民法院一审认为,被告人王勇的行为构成故意杀人罪,并且手段残忍,情节特别严重,应依法严惩。但鉴于王勇有自首情节,且被害人又存在明显过错,对王可以从轻判处。最终刑事部分处王勇故意杀人罪死刑并缓期两年执行,剥夺政治权利终身。一审宣判后,刑事附带民事诉讼的原告以应当判处王死刑立即执行以及赔偿数额过少为由提出上诉。陕西省高级人民法院于1997年12月1日裁定驳回上诉,维持原判,其理由是:陕西省高院认为案中董德伟无故打伤被告人的父亲,并且还找到王勇家,董的行为对该案件的发生有一定的过错,因此适用死刑缓期执行的量刑是适当的。
            本案中,无论是陕西省中院的一审还是高院的二审,在对犯罪人量刑时均明确将被害人过错作为量刑情节予以适用,从而对被告人从轻判处刑罚。然而仔细翻阅我国刑法的规定,通篇不见“被害人过错”的身影。但是司法实践当中被害人过错已然成为量刑情节,被许多法官或是辩护律师作为判决或辩护的理由,许多被告人也因而得到减轻或者从轻处罚的宽大处理。这方面的案例比比皆是,近者当属湖北巴东的“邓玉娇案件”,对于最终的免于处罚判决许多学者都从不同的角度来进行了解读,其中不乏持被害人错存在较大过错而对被告人从宽处罚的观点。[①]
            无论是近年来发生的“邓玉娇案”,还是上面这个案例,其共同点是都将刑法条文中没有规定的被害人过错作为量刑情节从而对被告人予以了从宽的处罚,这是否与向来以罪刑法定原则作为刑事立法与司法的基本原则的我国刑法相违背呢?答案当然是否定的。
            首先,从罪刑法定原则角度讲。法国大革命胜利之后,经历了由单纯的学说上升到法律原则重大转变的罪刑法定原则,先后被许多国家作为一项基本原则采纳进刑法。但一直以来,被奉为刑法的帝王原则的罪刑法定也并非是一成不变的,由于社会的变迁,成文法僵硬、不能跟进社会发展现状的局限性日益显露,为了有效地惩治纷繁复杂、层出不穷的各类犯罪案件的发生,人们日益摒弃最初那种严格的、不容许丝毫变通的绝对的罪刑法定原则,转而采纳比较灵活的允许一定程度司法裁量权的相对的罪刑法定原则。[②]相对罪刑法定原则的确立可以说为酌定量刑情节的存在提供了理论支持。由于酌定量刑情节通常是从司法审判实践当中总结出,得到我国刑法认可的能够影响行为人的人身危险性和社会危害性的各种事实,但由于案情纷繁复杂,“在一个案件中,可能不存在法定量刑情节,但却不可能没有酌定量刑情节”[③],酌定量刑情节数量之多、类型各异,刑法很难将其穷尽。相对罪刑法定原则的确立则一定程度上允许法官在司法审判实践当中,针对不同案件,考虑哪些情节对被告人的刑事责任产生影响并酌情加以运用,因此从根本上说,酌定量刑情节内容的非法定化和罪刑法定原则并不相违背。而已经被实务界所认可作为酌定量刑情节的被害人过错,当然也并不违背我国刑法的基本原则——罪刑法定。
              其次,从我国刑法规定本身来说。作为量刑情节的被害人过错,由于立法技术的局限、刑法条文力求简洁的初衷,在我国刑法中具有内容的非法定性特征,但是内容的非法定性并不等同于法律依据的缺失[④]。作为量刑情节的被害人过错在我国刑事法律中还是可以找到其适用的合理性支撑的。主要表现为以下几方面:
        (一)刑法总则中[⑤]
              1、刑法总的原则性依据——罪责刑相适应原则。
            我国现行刑法第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”该原则蕴含着“罪刑均衡”和“刑罚个别化”的有机统一,这就要求决定刑罚轻重时既要考虑犯罪分子所犯罪行轻重即行为性质和客观危害,还要考虑行为人的主观恶性和人身危险性等个人情况,这样才能既实现刑罚惩罚犯罪、保护人民的正义功能,又兼顾了犯罪人个人的情况,从而利于刑罚预防犯罪目的实现。而由于被害人在许多案件中扮演着互动作用,大多数情况下,他们并非是纯粹无辜的受害者,相反,实践当中往往由于他们的或言或行激发了行为人的犯罪行为或者进一步恶化了犯罪结果:当被害人过错对犯罪行为起激发作用时,被害人的过错通常作用于行为人的主观(主要是犯罪的动机或者目的上)方面,如激情犯罪中行为人因被害人言行刺激而情绪失状态下实施的行为,其无论从社会危害性上还是人身危险性上都有别于行为人经过长期的预谋而实施犯罪的情况;当被害人过错对犯罪结果的恶化起加重作用时,间接地反映了在犯罪构成中处于基础地位的犯罪行为的恶劣程度,从而影响着对犯罪人的量刑。因此,被害人过错作为量刑情节,并不是毫无根据的,正是贯彻我国刑法罪责刑相适应原则的体现。
              2、直接根据——量刑原则
            通说认为,我国现行刑法第61条“对于犯罪分子决定刑法的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”是量刑总的指导原则。该原则要求,裁量刑罚时必须全面地考虑犯罪的事实、性质、情节、社会危害性这四个方面,而被害人过错因素,无论是对这其中的哪一方面,都起着不可忽视的影响作用。首先,犯罪事实中离不开对被害人过错因素的考量。所谓犯罪事实,即刑法规定的犯罪构成的主客观要件的总和。有些案件,被害人过错影响行为人的主观方面,如前文所讲的激情犯罪,有些案件,被害人的过错则通过影响行为危害结果的严重程度表明行为的社会危害性,从而影响对行为人量刑。其次,对犯罪性质的认定离不开对被害人过错的考量,主要指的是正当防卫中被害人过错影响定罪的情形。由于我国刑法已经将正当防卫明确地规定为阻却犯罪即影响定罪的事由,而本文的侧重点在影响量刑上,因此在此不再赘述。再次,量刑情节更离不开对被害人过错的考量。由于情节的轻重程度不同反映了行为的社会危害性和行为人的人身危险性的不同,因此对犯罪情节的考察必须做到全面,其中既包括有利于被告的情节,又包括不利于被告的情节,既包括从宽情节,又包括从严情节。因此,被害人过错必然是量刑时不可忽视的一个重要因素。最后,由于作为犯罪本质的特征——社会危害性,其程度轻重取决于对行为的客观危害和行为人的主观恶性的判断,而“被害人过错行为,一方面往往影响犯罪者的主观故意中的动机和目的因素,另一方面影响犯罪的客观社会危害程度,另外也影响犯罪后继发不良后果的产生。”[⑥]因此,量刑指导原则为被害人过错因素在量刑中的运用也提供了合理性支撑。
        (二)司法解释中:
            由于我国刑法以犯罪人为中心思想的影响,定罪量刑往往只是主张从犯罪人的角度去考察,而忽视了被害人在其中的重要性。被害人过错引起我国刑法领域的重视最典型的就是最高法院出台的关于故意杀人罪和交通肇事罪的两个司法解释。
              1、故意杀人罪
            被害人过错被引起刑法学界的重视,其标志性的事件就是最高人民法院于1999年10月27日颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》。该《纪要》明确规定:“对故意杀人犯罪是否判处死刑,不仅要看是否造成了被害人死亡结果,还要综合考虑案件的全部情况。”其中对于发生在婚姻家庭内部、邻里之间的纠纷等的民间矛盾激化而引发的故意杀人犯罪,明确规定“被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行。”该规定可以说是我国刑法领域第一次明确使用“被害人过错”这一概念,尽管其适用的范围仍然具有很大的局限性,但这至少开启了我国刑法领域开始对被害人过错重视的良好开端。而且在日常生活当中存在被害人过错的案件,诸如义愤杀人、激情杀人、经被害人恳求对其实施安乐死等已经被我国司法实践约定俗成地划归“情节较轻”的情况,从而对被告人予以从宽处罚。
              2、交通肇事罪
            我国刑法第133条规定的交通肇事罪,对行为人定罪量刑的具体情节的规定比较笼统,对被害人过错的情节同样也没有涉及。但2000年11月10日通过并于11月21日施行的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》第4条规定:“交通肇事具有下列情节之一的,属于‘有其他特别恶劣情节’,处三年以上七年以下有期徒刑:(一)死亡二人以上或者重伤五人以上,负事故全部或者主要责任的;(二)死亡六人以上,负事故同等责任的;(三)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在六十万元以上的。”其中,对责任事故的划分,其实就是综合考虑了行为人和被害人的双方过错行为而言的,被害人过错的严重程度影响着行为人罪行的轻重。这一司法解释的规定,可以说是为刑法交通肇事罪的实施提供了切实可行的标准,被害人过错必然成了交通肇事罪量刑时考量的因素。
        (三)量刑规范化指导意见
            虽然我国刑法并没有被害人过错的明确规定,但是最高法于2010年颁布的的《人民法院量刑指导意见(试行)》却先我国刑法一步对被害人过错情节的适用予以了规定:被害人存在严重过错或者直接激化矛盾时,对被告人可以减少基准刑的20%—30%;被害人存在一般过错或者对激发矛盾存在一定程度上的责任时,可以减少基准刑的20%以下。这一规定明显地重视到了被害人过错情节对量刑的影响,为司法实践中被害人过错情节在量刑中的适用提供了指引,是我国刑事法制的进步。

        二、被害人过错在司法实践应用中面临的难题

        (一)“重定罪、轻量刑”的观念
            无论是透过刑法学者对量刑所著著作的数量上看,还是司法审判实践,对量刑都存在这样偏颇的看法:只要定罪准了就可以,量刑轻一点重一点无所谓。在这种观念的影响下,加上我国刑事理论体系以犯罪人为中心的模式,对被告人量刑时往往“不考虑量刑情节,一味适用顶格判刑”,“违反量刑情节适用规则,过多考虑从严情节,而忽视从宽情节”[⑦],这必然导致对仅作为酌定量刑情节的被害人过错的长久忽视。加之,我国长期以来形成的重刑主义观念的影响,以致被视为是为行为人开脱罪责的被害人过错长久地处于无人问津的角落。即使现在被害人过错已经引起重视,但由于刑法对酌定量刑情节的适用情节、适用标准都没有明确规定,很大程度上依赖于法官自由裁量。而我国法官素质参差不齐,必然对作为酌定量刑情节的被害人过错的适用存在不同的标准,不可避免地会造成不同法官对相同案件中被害人过错适用情况不一的现象。
        (二)收集被害人过错的证据存在难度
            由于被害人过错在我国刑法中并无明文规定,导致侦查机关在侦查过程中往往将工作的重点放在诸如自首、立功等法定量刑情节的收集上。无论是侦查机关还是公诉机关往往迫于侦破案件、惩戒犯罪人的职责压力都倾向于对有罪证据的收集,司法实践中很难看到公诉机关在起诉书中建议由于存在被害人过错而对被告人可以酌情从轻处罚的。即使在案件进入审判阶段,被告人以被害人存在过错为由进行抗辩或主张从宽处罚时,由于我国的审判机关没有侦查权,而当经过繁琐的程序退回补充侦查时往往因时过境迁、对原始证据保存不当而致使被告人的抗辩理由得不到采纳。这必然导致量刑不公正的结局,无论对被告人的教育改造还是我国司法的公信力都大打折扣。
        (三)舆论的压力
            被害人过错情节适用的舆论压力,主要来自两个方面:一是被害人亲属;二是所谓的“网络民意”。
            首先,被害人亲属方面。被害人的死对他的亲属来说无疑个是沉重的打击。面对失去亲人的现实,被害人亲属方面往往认为犯罪人罪大恶极,法律应该严惩之,而完全不问被害人是否存在过错。当然,这种心情是可以理解的。但是来自亲属方面要求严惩凶手的呼声,甚至是他们组成的庞大阵容的闹事,往往将代表着公正的司法机关置于两难的境地。有些时候即使他们接受了判决,但如果并不是在心里对判决心服口服,仍然达不到我国刑罚预防犯罪的目的。
            其次,由于我国日益加强司法透明的力度,许多案件都公开于大众视野中,接受着人们的监督。加上现在社会网络媒体的发展,短时间内仅仅在一个偏僻小城发生的事情,网络可以让它瞬间成为尽人皆知的事件。不可否认的是,网络的作用、人们的广泛参与对于案件的审理起着不可忽视的监督作用,但是由于人们对案件的真实细节并不太了解,多数是通过他人转述而来的,期间就不可避免地夹杂着些这些人的价值取向在里面。经过了多个人,经过了多次加工,这样就形成了所谓的“案件事实”,大家再对这些事实发表不同的看法,当某个观点占大多数时再经过媒体的炒作,就形成了我们所谓的“网络民意”。作为审判机关,既是司法公正的代名词,又要肩负着充分发挥法律社会效果的作用,不得不考虑“民意”,06年的许霆案、09年的邓玉娇案都是例证。被害人过错在我国初期曾由于被认为是帮助被告人逃避法律的制裁而成为理论研究的禁区[⑧],虽然现在被害人过错已成为理论界研究的话题,但我们不可忽视当存在被害人过错因素的适用与广大民众的意见不一致时,如何才能解决两者的矛盾,继而达到既不枉法裁判,又能兼顾法律的社会效果。

        第二节 被害人过错分析

        一、被害人过错在犯罪中的作用

            研究证实被害人在犯罪中并非总是完全被动的纯粹无辜的弱者,犯罪人也并非完全处于主动地位的十恶不赦者。相反很多情况下,在犯罪过程中犯罪人和被害人都是作为主体活动着的,是双方交互作用的产物,甚至在某些情况下是“被害人引起的犯罪”。而且我国学者通过对被害人的研究,关于被害人过错在犯罪中的作用,理论界已达成公认的观点[⑨]:一是犯罪行为产生的原因;二是犯罪危害后果扩大的原因。
            关于第一个作用比较容易理解,我们通过以下案例可以很清楚地理解。
            案例一:妻子因不堪忍受丈夫长期家庭暴力而将其杀死的案例[⑩]
            2003年1月17日晚,河北省宁晋县苏家庄乡东马村一农妇刘栓霞亲手将毒鼠强放进丈夫的饭里毒死了与她相处了十多年的丈夫。然而案发后,被害人的父亲却亲自带着写有东马村近400名村民的联名信向检察机关求情,恳求对被告人予以从轻处罚。后经调查得知,自从1991年因为他们做生意不顺,张军水就把所有的不快撒在妻子身上,动辄就对其打骂。结婚十多年来,被害人张军水经常无故毒打被告人,而且生性脾气暴躁的他对前来劝说的父亲及周围的邻居、亲友也回报以打骂,村干部的劝说也无济于事,甚至当着年幼的孩子的面施以暴力。2002年,张军水又不明原因地对刘栓霞施以暴打,不计后果地用铁钎抡向妻子的头部,刘栓霞及时用手挡住,顿时手腕鲜血如注,此时,张军水并没罢休,仍然继续拿铁锨拍打刘栓霞,幸亏他的二儿子及时将铁钎夺下,否则后果不堪设想。刘栓霞此时想到了离婚,而且无论是自己娘家的亲人,还是张军水的弟弟妹妹都劝她离婚。但迫于被害人对她的家人生命的威胁(要离婚,就要她的家人活不成),和考虑到孩子的将来,刘栓霞还是下不了决心。03年1月15日因为一个债主来要债,张军水又将怨气撒在妻子身上,拿起斧头就朝妻子胡乱砍去,多亏邻居拉开才避免惨案发生。这一次,终于使刘栓霞下了决心,以投放毒鼠强的方式结束这痛苦的噩梦,以期还家人平平安安的生活。
                在该案例中,可以说正是被害人长期的家庭暴力行为引起犯罪人对其的杀害行为的。最初的受害方在忍无可忍的情况下演变成了犯罪行为的实施者,而被害人一开始则是作为加害方存在的,其后在事件的发生过程中演变成了犯罪人,加害与被害的相互转化,极好地印证了汉斯·冯·亨蒂所言“在某种意义上说,被害人决定并塑造了罪犯。尽管最终的结果可能是单方面的,但是被害人与犯罪人之间具有深刻的相互作用,直至该戏剧性事件的最后一刻,而被害人可能在该事件中起了决定作用。”[11]
        关于被害人过错是犯罪危害后果扩大的原因,同样通过案例说起:
            案例二:私拉电网电死小偷案[12]
            2010年9月10日20时许,余杭区径山镇一个工地上,褚某和程某两人拿着鱼竿来到工地边上一栋没有建好的四层楼房,试图通过该楼四周搭建的脚手架钓紧挨着该楼的一个甲鱼养殖场里的甲鱼。该养殖场的围墙两米多高,四周布着铁丝网。当两人爬到脚手架的二楼过道上时,发现了一同要钓甲鱼的吴某,后三人一块钓甲鱼。一个多小时后,吴某一个也没钓到,于是想换个地方钓,收起鱼竿时,却不料挂在了铁丝网上。吴某使劲甩竿子可还是没挣脱,于是就双手攀上铁丝网想取下鱼钩,却随着“啊”的一声趴在网上不停抽搐。做过电工的褚某意识到吴某中电后就用胶鞋踩铁丝网上,使劲拽吴的衣裤,才把他拉下来。随后,两人拨打120。23点04分,径山派出所民警接到报警后赶到了现场,而吴某经抢救无效死亡。后据该养殖场老板柏某说,这家养鱼场开了有六七年,为了防止甲鱼被偷,他才于05年在鱼塘四周拉了铁丝网并接通了电源的。
            案例三:2005年3月15日22时许,沈阳市浑南新区五三街道西黄泥坎村的村民肖文胜在回家的途中,看到村西头有人正在盗窃大棚里的铁架,就打电话把丛德武叫来。怕人手不够,两人就又回村里叫来张家有、李东等人一起抓贼。被害人即小偷朱某见有人来了,正要逃跑,却被四人团团围住。肖文胜拿着“月牙铲”,丛德武拿着斧子,张家有、李东拿着铁锹对朱某进行殴打。当公安人员赶到后,将朱某送到医院治疗,其后又把他送回了家。16日凌晨1点时,被害人朱某由于伤势被120送到了医院治疗。但到了当日早上,朱某由于怕花钱就主要要回家进行治疗。但仅仅五个小时后朱某就死在了家中。后法医鉴定认为,朱某死因为头部遭受钝性外力作用导致颅脑损伤性死亡。3月18日,肖文胜、张家有、李东先后到公安机关投案自首,丛德武后被抓获归案。
            案例二中,被害人虽然并没有引发犯罪,但是他的过错行为导致了犯罪危害后果的扩大,正是被害人过错和犯罪人的行为共同造成了犯罪的结果即死亡的发生,试想:如果没有被害人事先的偷盗行为,被告人拉设电网的行为也不会造成其死亡的结果(当然不可否认的是该行为本身已经构成对公共安全的威胁)。对于案例三,先不看法院如何判决,从案情来看,可以肯定的是朱某即被害人在本案的引发中具有不可推卸的责任,正是自身偷窃的过错行为引起被打的事实发生,这正是前面我们提到了被害人过错作用一。此外,还有一个容易被我们忽略的情节,就是被害人最终死亡的结果与其自身不积极配合治疗贻误治疗最佳时机,从而造成最终的死亡结果有着不可推卸的责任。可以说,正是其自身不配合治疗的过错造成了该案最终结果的扩大,对于因被害人自身过错造成犯罪结果扩大——即死亡的责任于情于法都不应该归责到犯罪人身上。也正是基于对被害人过错对犯罪结果的作用考量,12月24日当地市法院在综合了本案肖文胜、张家有、李东的自首,丛德武从犯的情节和被害人过错情节的基础上对案件进行了判决,四人犯故意伤害罪,但减轻处罚判了四年有期徒刑。
            从这几个案件,我们可以清晰地看到,被害人在犯罪发生、进行过程中的互动作用,即亨蒂提出的加害与被害、加害人与被害人存在互动关系的理论,排除被害人绝对无辜、而加害人纯属蓄意犯罪的案件,生活中有许多情况可以说如果没有被害人自身的过错行为,危害结果也不能发生,因此分析犯罪时应该全面地考虑到加害方与被害方双方在犯罪发生中的作用,在双方都有过错的情况下,双方的主观方面到底是故意还是过失,究竟是谁的行为造成了危害结果,从而正确地确定犯罪人犯罪行为成立与否,并根据具体情况裁量相应的刑罚,做到既有利于告诫人们在日常生活中端正自身的言行,又充分保障了被告人的权利,从而实现刑罚一般预防和特殊预防的有机结合。

        第三节 刑法中被害人过错的范围

            被害人过错作为量刑情节无可争议,但是如同笔者之前所述的一样,我国刑法对其规定缺失、司法实践中面临着一系列难题,致使其具体适用过程存在重重障碍。因此,笔者在提出问题、分析问题之后,在着重解决被害人过错适用过程中存在的诸问题,以期为该量刑情节的完善提供可资借鉴之处。 

        一、刑法中“被害人”的含义

            关于被害人的含义,刑法并没有明确的规定,加上被害人在不同的学科中都存在,因此既然我们要研究刑法学视野中的被害人过错,必须从刑法学的角度对被害人的含义有个准确的界定。但由于被害人过错最早是犯罪学(准确地说是被害人学,这里笔者采取被害人学是犯罪学的一个分支的观点)研究的成果,其后引起刑法学者的关注和重视,所以现有的关于被害人的概念主要是从犯罪学角度界定的。但是犯罪学和刑法学毕竟是两个不同的学科,其研究目的的不同决定了纳入该学科研究对象的差别。既然我们研究刑法领域中的被害人过错,则应牢牢把握住刑法学是一门以确定行为人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪、是否应该承担刑事责任以及承担多大程度的刑事责任为研究目的的学科。同时,刑法学和犯罪学之间有着不可分割的联系。这就要求我们界定刑法中的被害人时既可以相互借鉴,但也要体现不同学科的特点。
             无论是犯罪学中将被害人界定为与犯罪人相对应的,因犯罪行为而遭受人身或财产损害的人,抑或是正当权益遭受犯罪侵害的自然人、法人(单位)等等,这些概念在认定被害人是“遭受犯罪行为侵害的人”这一点上是共通的,只不过不同的学者对其范围扩展时形成了广义的被害人和狭义的被害人之分, “人”的范围,是仅仅包括自然人,还是亦包括法人、国家。
              “人”范围。我国《刑法》第13条规定,犯罪是“一切危害国家主权、领土完整和安全……侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利”等的行为,可见自然人、国家、社会等都是刑法保护的对象。盗窃罪中,当盗窃的是个人的财物时,自然人是受害人,当盗窃的是单位财产时,被害人则是单位。自然人和单位作为刑法中的被害人已经得到了学者的普遍承认,争议点主要在于国家。否定论者认为,在刑法学视野中,被害人受到侵害的是一种具体的权利,由于只要犯罪一发生,无论它是否是仅仅针对个人权利实施的,都不可避免地对抽象的国家利益或者社会利益、秩序造成侵害,那么就会造成在任何犯罪中,国家和社会都是被害人的局面发生。[13]的确,由于从阶级性的角度将,任何犯罪都是孤立的个人反对统治秩序而进行的斗争,理所当然国家是犯罪的被害人,当然有些是直接被害人,大多数情况下是作为间接被害人存在的。而且,国家作为被害人始终是不可否认的,无论是从我国刑法对危害国家安全犯罪的规定上,还是生活中发生的对国家利益造成侵害的具体案件,都表明国家作为直接被害人是存在的而且已经有明确规定的,所以笔者认同将国家视为被害人,但国家作为被害人只能存在于刑法已经明确规定犯罪客体是对国家侵害的案件,如危害公共安全罪一章的犯罪,像否定论者认为的对其他犯罪如侵犯财产罪、侵犯公民人身权利、民主权利等明确是对个人或者一个单位实施侵害的犯罪则不能将遭受间接侵害的国家也作为被害人。
             因此,笔者认为,刑法中的被害人是指其人身、财产、其他合法权益或者精神损害遭受犯罪行为直接侵害的自然人、单位和国家。而本文主要围绕自然人被害人展开论述。

        二、具有刑法意义的被害人过错的范围

            准确确定具有刑法意义的被害人过错的范围,关系到被害人过错在量刑中的具体适用。以下笔者将主要从被害人过错的分类和被害人过错的表现形式两个方面研究具有刑法意义的被害人过错的范围。
            (一)被害人过错的分类方面
            被害人过错的分类取决于对被害人的分类。对被害人过错研究最早的犯罪被害人学基于被害人在犯罪发生中与犯罪人之间的关系,采用不同的标准对被害人进行了划分:一是根据被害人的心里状态,将被害人分为抑郁型被害人、贪婪型被害人、轻浮型被害人、孤独型被害人、暴君型被害人、穷困的被害人六种,代表人物是汉斯·冯·亨蒂;二是根据被害人在犯罪中责任的大小,将其分为完全无罪的被害人、罪责较加害人小的被害人、罪责与加害人同等程度的被害人、罪责较加害人大的被害人、罪责最大或负完全责任的被害人五种,代表人物是本杰明·门德尔松;[14]三是同样从被害人责任方面将被害人进行分类的我国被害人学者郭建安,其在《犯罪被害人学》中将被害人的责任分为六个等级:诱发、促进、挑衅和促成、加害、合作、鼓励。四是根据被害人与犯罪行为发生的关联性程度将被害人分为无辜的被害人、有过错的被害人。第一种分类方式侧重于揭示被害人被害的原因,对犯罪学预防犯罪起着主要作用,第二种和第三种都是对被害人责任大小的划分,这种责任划分对确定刑法中犯罪人的定罪量刑幅度起着重要的作用。而对研究具有刑法意义的被害人过错的范围具有贡献作用的分类当属根据被害人对犯罪实施作用的不同而进行的划分,即诱因性过错和防御性过错两种。[15]
             1、被害人防御性过错
            所谓防御性被害人过错,也有学者称预防被害方面的过错[16],是指被害人都不希望自身被害,在这种趋利避害心里的作用下,本应该采取积极的措施预防自身被害,但并没有采取措施而且表现出容易招致自身被害的行为和心理。[17]如因穿金戴银而招致被抢劫、女性夏天穿着过于暴露招致被强奸、因贪图钱财而被骗走钱财、老年人年老体弱易成为财产犯罪的被害者等等。一方面这类过错既与引发犯罪人的犯罪行为没有直接的因果关系,也并不是招致被害结果的直接原因,只是为犯罪人实施犯罪创造了便利或者说是给不法之徒提供了可乘之机;另一方面如果仅仅因衣着暴露、离开住所时忘记关窗户、自身柔弱易被侵害等原因,让被害人承担被害的后果,而对犯罪人开脱罪责,也是与广大公民普遍的法感情不相符的,因此它们不应该纳入具有刑法意义的被害人过错的范围。但我们也不可忽视它的价值,即有利于犯罪学通过对被害人存在的这类过错的研究,分析被害的原因,从而告知人们日常生活中注意自己的言行,预防被害。
              2、被害人诱因性过错
            诱因性过错,也即在犯罪起因方面的过错,即被害人实施的对犯罪人的犯罪行为有引发作用或者对犯罪结果的恶化具有促进作用的被害人过错。该类过错主要表现为:被害人言行过激激怒犯罪人使其情绪失控实施犯罪、被害人严重违反交通规则与加害者违反交通规则共同造成交通事故、长期的家庭暴力导致受虐方忍无可忍实施的杀人、因当场抓住妻子与他人通奸而将妻子杀死等等。该类过错有些直接引发犯罪人实施犯罪,有些导致犯罪结果的严重化,从侧面反映出了犯罪人犯罪时的主观恶性大小、客观危害程度以及人身危险性,从而对被告人的量刑起着重要作用。因此,具有刑法意义的被害人过错通常就是诱因性过错。
        然而,由于实践中是否只要被害人存在过错就可以归为具有刑法意义的被害人过错,从而据此可以对被告人量刑时予以从宽处罚?答案当然是否定的。那么具体来说如何准确界定被害人过错呢?关键就在于判断被害人的该过错行为是否与犯罪的发生或对犯罪结果的恶化有关联。对于这种关联关系,理论界形成了不同的声音:一种是将关联关系理解为因果关系,一种是将其理解为“利益关联性”和“时间关联性”的结合。
            针对因果关系理论,有学者提出反对观点,认为我国刑法中的因果关系是特指犯罪行为和危害结果之间的引起与被引起的关系,它是一种客观的联系,而被害人过错行为与犯罪行为之间是否存在这种客观联系主要是看犯罪人的主观意识的选择,因此将这种关联完全用因果关系来概括不确切。[18]而且条件关系说固有的缺点也容易导致对被害人过程的扩大化。但笔者认为“利益关联性”和“时间关联性”虽能够解释犯罪行为与被害人过错行为之间的关联性,但在犯罪行为与危害结果之间的关联性上则存在欠缺。犯罪行为与危害结果之间存在关系主要是指在被害人出于过失与犯罪人过失行为共同造成危害结果的情况,此时被害人过错与危害结果之间是因果关系再明确不过了。因此,笔者认为,被害人过错与危害行为之间的关联性用“利益关联性”及“时间关联性”理论,而被害人过错与危害结果之间的关系用因果关系理论。
           (二)根据过错行为的性质或者说表现形式,可以分为法律上的过错、道德上的过错和习惯上的过错三种[19]
            1、法律上的过错
            法律上的过错既包括违反民法的过错、违反行政法的过错和违反刑法的过错三种。违反民法、行政法、刑法的被害人一方面在承担民事责任、行政责任、刑事责任的同时,因为其过错还与犯罪的发生或者危害结果的扩大有着关联性,从而反映了犯罪人主客观两方面,因此影响着对犯罪人的定罪量刑。这里并不违反我国刑法规定的禁止重复评价原则。因为禁止重复评价原则是刑法出于对正义价值的追求,仅在刑法领域内定罪量刑时适用的,对同一犯罪行为不能进行两次或者两次以上的刑法评价。禁止重复评价原则与处罚竞合不同。处罚竞合是指同一行为触犯不同性质的法律,根据不同性质的法律分别处罚,此时尽管存在对同一法律事实多次评价的问题,但与刑法的禁止重复评价并不矛盾。[20]而且司法实践中经常存在一个事实既触犯民法或行政法,又触犯刑法,从而受到民法或者行政法与刑法双重处罚的现象发生。
            2、道德上的过错
            关于被害人违反道德上的过错是否属于被害人过错,理论界形成了不同的观点。大部分是赞同将其作为被害人过错的,但也不乏反对的声音。反对者主要从法律与道德的关系出发,认为既然我国法律已经将一部分道德规范上升为法律并相应规定了条文,如强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪等,那么法律调整范围之外的领域则属于公民自由活动的范围,即使该行为违反了伦理道德,也不应该动用法律予以干涉,从而认为被害人违反伦理道德上的过错行为不能影响对犯罪人的量刑。[21]但是,我们也不能无视这样的事实:当被害人存在与他人通奸的事实并因此造成被丈夫或妻子打成重伤或者杀害的结果时,如果我们无视被害人存在的过错,明显是与广大民众普遍的法感情相违背的。尤其是在当今社会,诸如通奸、包二奶等现象越来越猖獗,人民对之的痛恨也与日俱增,对被害人的这些过错行为如果一味地置之不理,无论是对树立我国法律的公信力还是维护社会稳定秩序的目的都将构成威胁。因此,笔者认为对于像诸如包二奶、通奸、婚外情等这些严重违背社会主流价值观的行为,应该在一定程度上考虑到被害人过错之中,并在对被告人的量刑时酌情考虑。 
            3、习惯上的过错
            俗语“百里不同风,千里不同俗”,反映了不同地区习惯的差异,而且这些习惯往往是当地在很长的历史发展中形成的,深入当地人民内心得到人民普遍遵从,一定程度上对当地人们的行为起着制约的作用。习惯的多样性在一定程度上远远超出了我们知道的范围,因此在一般情况下,笔者认为对习惯的违反并不构成被害人过错。但是,当被害人过错情况发生地区或者所涉及的对象比较特殊时,比如案件发生在有着特殊习惯的少数民族地区、有特定传统或者风俗的地区等,正所谓入乡随俗,在明知当地或者某类人群具有广为大家知道的习惯的时被害人仍实施触犯该地区共同遵循的习惯或者是有着特殊习惯对象的行为时,应该将被害人的过错作为酌情考虑的情节。

        第四节 被害人过错情节在量刑中的地位

            被害人过错作为量刑情节已经得到了认可,但是我国刑法主要是将其定位为酌定量刑情节。因此,许多学者根据酌定量刑情节适用中存在的弊端,以及被害人过错对量刑的重要影响作用,提议将其上升为法定量刑情节。然而到底是应维护被害人过错作为酌定量刑情节的现状,还是应将其上升为法定量刑情节呢?

        一、被害人过错情节法定化

            (一)被害人过错情节法定化的必要性
            被害人过错作为酌定量刑情节,其适用过程中面临的问题其实就是酌定量刑情节存在的通病。而谈起酌定量刑情节,必然少不了对其相对面——法定量刑情节的研究。我国刑法中以法律是否有明文规定为标准,将量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节。虽然两种量刑情节在决定量刑轻重的功能上是一样的,但是两者由于是否具备内容的法定性这一本质区别而地位存在差异:前者由于有刑法的明文规定,根据罪刑法定原则的规定,在定罪量刑时是必须考虑的因素;而后者由于刑法未予明确规定,其具体包括哪些情节并不明确,适用与否取决于法官的自由裁量权,因此酌定量刑情节的地位远不如法定量刑情节,酌定量刑情节越多,与之成反比关系的法定量刑情节的范围则会越小,制约着刑事法制的发展。[22]而且酌定量刑情节内容的非法定性,与我国刑法中罪刑法定这一基本的原则的实质侧面——明确性相违背。[23]因此,许多学者试图解决酌定量刑情节发展面临的瓶颈,提出将司法实践当中总结得出、经常使用的酌定量刑情节内容法定化而上升为法定量刑情节。而在我国实践当中通常作为酌定量刑情节的被害人过错同样也遭遇着酌定量刑情节普遍存在的难题。鉴于其在反映犯罪人的人身危险性或者社会危害性上不可忽视的作用,以及司法实践当中反映犯罪人情节较轻的被害人过错情节往往不被考虑适用的现状,将被害人过错情节“去酌定化”而法定化不失为一个好的方法。
            (二)被害人过错情节法定化的现实依据
            笔者大篇幅地来谈被害人过错在我国刑法中存在的依据,无论是刑法总则中罪刑法定原则、第61条量刑原则、防卫过当的规定,还是司法机关出台的诸如有关故意杀人罪、交通肇事罪中被害人过错适用情况的司法解释、最高院2010年出台的两个《量刑指导意见》,都为被害人过错情节的法定化提供了或法理或技术上的支撑。
            另外,正如鲁迅先生说的:“取其精华、弃其糟粕”。而在被害人过错的立法方面,由于犯罪被害人学在西方国家起步较早,受其影响被害人过错的刑事立法方面西方国家相对来说已经相对来说比较成熟了,值得我们吸收借鉴。西方国家有关被害人过错法定化的规定则为我国刑法对被害人过错法定化提供了现实的可行性。明确地规定被害人过错为法定量刑情节的有前文中提到的《俄罗斯刑法典》第61条将被害人过错作为法定减轻处罚情节、《瑞士联邦刑法典》第64条将被害人过错作为可以从轻处罚情节,此外还有《意大利刑法典》第62条明确将“义愤状态中”的犯罪和被害人故意行为与犯罪人作为或者不作为共同造成犯罪的情形规定为普通减轻情节[24]。虽然这些国家的刑法对被害人过错情节的规定也并不是十分的详尽,但是各个国家将本国现实生活中经常出现的被害人过错情况以刑法明确规定的形式表现出来,足见其在量刑中对被害人过错的重视。我国也应该借鉴该做法,将司法实践当中总结出来、通常发生的被害人过错情况,比如激情杀人、经被害人恳请实施的安乐死、挑衅、义愤杀人等上升为法定量刑情节进行规定,这样既可以解决酌定量刑情节完全依据法官自由裁量的弊端,又可以在量刑中做到罪责刑相适应。

        二、被害人过错情节法定化的具体构想

            (一)被害人过错情节法定化的具体类型
            被害人过错上升为法定量刑情节具体如何操作?笔者认为,不宜“一刀切”,应该根据过错的性质、严重程度综合考量。
            1、对于被害人违反道德和习惯的过错,笔者认为仍应定位为酌定量刑情节,在具体适用中由法官结合具体案情酌情予以考虑。原因有以下两个:
            首先,前文中所述根据过错行为的性质,被害人过错可以分为违反法律的过错、违反道德的过错和违反习俗的过错。本来出于需要,我国法律已经将严重的违背道德的行为上升为法律规定予以禁止,对于法律没有规定之外的道德、习惯理应属于人们自由支配的空间,法律不能加以干涉。但是,不可否认的是,法律由于其自身存在滞后性、语言本身的局限性等弊端,难免会造成对于新出现的问题有空白。而且对于一些违反社会主流价值观的道德上的过错,如丈夫长期和某人有不正当的关系,在妻子苦口婆心的劝说无效的情况下,妻子绝望地将丈夫杀死的案件,如果法律在适用时对其完全不加考虑,广大民众恐怕接受不了,实践中我们也经常见到这类的事情发生,人们对犯罪人更多的是同情,对被害人更多的是道德的谴责。
            其次,这些过错与违反法律的被害人过错毕竟不同,而且由于道德、习惯的多样性以及随着时间人们认同的道德观念也会发生变化,要想以法律规定的方式将适时地将其穷尽也是不可能的,需要法官结合具体案件情况,综合进行考虑该过错情况。
            因此,出于对社会主流价值观的维护和对特殊地区或者特殊人群的共同遵循的生活习惯维护的初衷,将这些过错纳入酌定量刑情节中,有利于法官因案而判,从而达到法律效果和社会效果的统一。
            2、对于被害人违反法律的过错
            对于被害人违反法律的过错是否都应该上升为法定量刑情节呢?在此,笔者认为可以借鉴犯罪学为通过对被害人过错责任的有无及其程度划分确定被害人类别的方法,根据被害人过错责任的不同,分别分析是否有必要法定化。而当被害人存在违反法律的过错时,根据过错程度或者其对犯罪行为或者危害结果的关联性的大小存在以下三种情况:被害人过错严重的情况、被害人过错程度较大的情况、被害人一般过错的情况。被害人完全过错和被害人无过错的情况不属于我们讨论之列。
            (1)被害人过错严重的情况
            该情况主要指被害人过错行为违法刑法,严重触犯犯罪人的合法权益。因为既然被害人的过错行为已经构成犯罪,那么被害人主观上的必然存在故意或者过失,客观上实施了危害犯罪人的合法权益的行为,犯罪人面对这种严重触犯自己权益或者与其相关权益时采取的对被害人的反击行为,其社会危害性和人身危险性方面都与被害人不存在过错而完全由犯罪人发起的犯罪不同,应该对其进行从宽处罚。
            (2)被害人过错较大的情况
             首先,被害人长期实施欺辱、虐待犯罪人的行为,犯罪行为人在忍无可忍的情况下对其实施的犯罪。[25]典型的就是前文中笔者提到的存在家庭暴力的情况,妻子长期遭受丈夫无名的暴力、打骂等,致使妻子忍无可忍的情况下对其实施杀害行为。我们再来看一个义愤杀人的典型案例:[26]
        河南省项城市人民法院受理的一起父亲杀死亲生儿子的案件,最终犯罪人只被判处了有期徒刑三年,成为故意杀人罪判刑最轻的案件。究其原因,就是被害人存在重大过错。被害人长期以来经常作恶多端,打骂父母,欺辱乡邻,调戏妇女,甚至趁将母亲、妹妹打昏之机进行奸污。案发时,被害人喝醉了酒,正要当着其父亲的面侮辱自己的母亲时,怒火万丈的父亲用绳子勒死了自己的亲生子。在这一义愤杀人的案例中,正是因为被害人作恶多端的行为说明犯罪人的主观恶性较轻,甚至可以说正是被害人自己恶行招致自己死亡的恶果。
            其次,因被害人严重侮辱、挑衅、刺激等致使犯罪人情绪异常愤怒,犯罪人当场实施的激情犯罪。激情状态下杀人对犯罪人可以从宽处罚的适用早在12世纪的英国就以判例中就已经存在,其后经过理论与实践的发展,激情杀人已经成了英美法系的辩护理由,不仅可以对犯罪人减轻处罚,甚至还可以是定罪情节,而在我国刑法中只是将其作为酌定量刑情节存在。[27]但我们不可否认的是激情犯罪中,“挑衅者与被挑衅者是激情杀人事件的共同作者”[28],他们在犯罪发生中都有过错,都起着重要的作用。被害人的挑衅、刺激、严重侮辱等过错行为引发犯罪行为,与犯罪人的故意犯罪相比其在犯罪人的主观恶性程度上明显较低,客观上被害人还应承担与其过错行为有间接关系的危害结果,因而无论是从其主观方面还是客观方面都说明激情犯罪中犯罪人享受法定从宽情节,对犯罪人施以较轻的刑罚,既是罪责刑相适应的要求,也是对公正价值的追求。
            (3)被害人一般过错的情况
            被害人一般过错通常是指被害人在犯罪的发生中有一定的过错,但是过错程度较小,通常以社会一般人的角度看不至于引发犯罪人的加害行为。生活中比较常见的有邻里之间因日常琐事吵架一方情绪激动对其实施加害的方式报复、被害人因小偷小摸遭到犯罪人的杀害、企业负责人拖欠民工工资招致民工将其杀害等等。这些情况下,被害人确实存在过错,但是犯罪人仅仅因为这样的过错就采取犯罪如杀人、故意伤害致人重伤、死亡等的极端的方式,一定情况下可以忽略被害人的过错,但是具体情况应该结合具体案情综合判断。
        综上所述,笔者认为,考虑到被害人在犯罪中的作用和对犯罪人人身危险性和社会危害性的反映作用,应当将被害人违反刑法的过错和被害人存在严重过错的情况上升为法定量刑情节,而对被害人存在一般过错和违反道德、习惯的过错,一方面由于具体案件情况各异,另一方面其法律的可谴责性较低,仍应当定位为酌定量刑情节由法官根据具体案件对犯罪人判处相应的刑罚。
            (二)被害人过错情节法定化的具体方式
             要想充分发挥被害人过错的功能,最重要的就是就是冲破最大的瓶颈——立法的缺陷。由于作为量刑情节的被害人过错没有立法的明确规定,在司法适用上易被忽略。同时,司法上的完善关系着被害人过错情节的规定是否能够得到很好的运用。但由于篇幅的限制,对司法方面的完善笔者将在下一章进行重点论述。
             1、路径的选择——刑法修正案
            自从我国采取刑法修正案的方式对刑法进行补充修正以来,刑法修正案因其在补充刑法、保持刑法原有结构的稳定性上具有不可取代的地位而成为我国现今主要的修正刑法的方式。尽管对刑法修正案的模式有学者提出了诸如修正的主体权限存在问题、立法技术上存在问题等质疑,但自97年刑法颁布实施以来先后出台的八个刑法修正案在完善刑法使其适应社会变化的需要方面的确发挥着重要作用。因此在被害人过错情节法定化的方式上也主要应通过刑法修正案的方式,在原有刑法相应的总则及分则条文之后增加具体的规定作为原有条文之一。而对于诸如被害人过错之类应该明确的概念则应通过立法解释的方式来补充说明。
            2、具体方案
            鉴于被害人过错情节的重要性,该情节法定化的具体方法,已经得到了我国刑法学者的普遍的共识:刑法总则中或者以专章的形式规定存在被害人过错时对犯罪人从轻处罚的规定,或者在犯罪和刑事责任一章中增加被害人存在过错时对犯罪人应当从轻或者减轻刑事责任的规定并在被视为我国量刑总原则的第61条后增加考虑到案件中被害人过错情况对犯罪人相应地从轻、减轻处罚规定;分则中对司法实践中经常发生被害人过错情况的个罪,明确规定存在被害人过错时相应从宽处罚,典型的如故意杀人罪中增加经常出现的“义愤杀人”、“激情杀人”等应从轻或者减轻处罚规定。该种立法完善的建议笔者认为是可取的,但是鉴于前文中探讨的被害人过错的程度不同,应当严格界定法定化的范围,即要做到不枉不纵,顺应宽严相济的刑事政策。
            (1)刑法总则中
            由于被害人过错因素是通过对犯罪人社会危害性和人生危险性的反映作用而影响到其相应的量刑的。因此,被害人过错应当在刑罚的具体运用中有所体现,在作为我国量刑总原则的第61条之后增加一款:被害人在犯罪的发生和发展中存在较大过错时,对犯罪分子可以从轻或者减轻处罚;被害人存在严重过错时,对犯罪分子应当从轻或者减轻处罚。之所以将存在较大过错时规定可以情节,是因为通常在激情犯罪和义愤犯罪这种被害人存在较大过错的案件中,由于不同的人面对这种刺激、挑衅、严重侮辱等行为的反应不同,因此当被害人存在这种较大过错时,对犯罪人可以从轻或者减轻处罚,这样既可以避免作为酌定量刑情节时对其重视不足,又赋予法官一定的根据个案不同情况做不同处理的自由裁量权,笔者认为更为合理。
            (2)刑法分则中
            由于目前我国的被害人过错的研究还不完善,所以笔者在研究被害人过错的范围时尽量采取保守的态度,仅将通常没有争议的的被害人过错和程度严重的被害人过错作为法定量刑情节加以规定。但是,仍不可避免在具体适用中存在的问题,所以笔者认为在刑法分则中规定司法实践中通常认可的被害人过错情况,尤为重要,尤其是如故意杀人罪、故意伤害罪等,由于这些罪名法定刑涉及到死刑,对被害人过错情节的考虑对犯罪人来说则存在着生与死的天壤之别,但由于之前我国刑法对犯罪人量刑情节的考量仅仅限于其不利的方面,对其有利的方面如被害人过错往往因为刑法没有强制性的规定而在司法实践中经常被忽略。[29]因此,将司法实践中总结出来的被害人过错情况,诸如“义愤杀人”、“激情杀人”等规定进相关个罪中,明确存在该规定时可以对犯罪人从轻或者减轻处罚是必要的。
         
         
         
         
         
         
         
         
         
         
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        [25]张小虎:《转型期中国社会犯罪原因探析》,北京师范大学出版社,2002 年版。
        [26]赵微:《俄罗斯联邦刑法》,法律出版社,2003年版。
        [27]毕长海:《论被害人过错对量刑的影响》,吉林大学硕士论文2005年。
        [28]陈兴良:《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害人与加害人的角度切入》,《当代法学》2004第2期。
        [29]陈旭文:《西方国家被害人过错的刑法意义》,江西大学学报2004年第1期。
        [30]崔建华:《论犯罪被害人过错制度的构建》,《法律适用》2007年笫9期。
        [31]高维俭:《论刑法中的被害者过错制度》,《现代法学》2005年第3期。
        [32]高铭暄、张杰:《刑法学视野中被害人问题探讨》,《中国刑事法杂志》2006年第1期。
        [33]罗猛、温国帅:《被害人宽恕与量刑》,《时代法学》2008年第2期。
        [34]罗南石:《被害人过错的成立要件与我国刑法的完善》,《江西社会科学》2007年笫12期。
        [35]李立众、刘代华:《期待可能性理论研究》,《中外法学》1999年第1期。
        [36]李立众:《期待可能性理论研究诸失误之匡正》,《现代法学》2004年第3期
        [37]李建军:《犯罪情节分类新论一兼论刑事自由裁量权》,《邢台学院学报》2008年第2期。

         


        [①] 参见《专家评析邓玉娇案,既严格执法也要讲究政策》,载搜狐新闻2009年6月18日
        http://news.sohu.com/20090618/n264595247.shtml
        [②] 参见齐文远:《刑法学》,北京大学出版社,2007年4月,第25页
        [③] 马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社,1999年,第94页
        [④] 参见杜邈:《酌定量刑情节若干问题研究》,《河南省政法管理干部学院学报》2006年第2期
        [⑤] 关于正当防卫是否是被害人过错影响量刑的根据,笔者认为正当防卫应当视为是定罪的根据,正因为被害人的过错行为产生了被害的结果,客观上表明防卫人社会危害性没有达到构成犯罪的标准,因此被害人过错在此时应为定罪情节,而非本文要讨论的量刑情节。
        [⑥] 周晓杨:《刑事被害人过错责任认定的必要性和适用》,载于中国法院网2003年06月19日                                               http://www.chinacourt.org/html/article/200306/19/63558.shtml
        [⑦] 汪明亮:《审判中的智慧:多维视野中的定罪量刑问题》,法律出版社2006年12月,第163—164页
        [⑧] 参见刘婷:《量刑情节中的被害人过错》,中山大学硕士学位论文,第1页
        [⑨] 姜伟在《被害人过错行为在量刑中的定量分析》明确规定该种分类;另外,在齐文远与魏汉涛合著的《论被害人过错影响定罪量刑的根据》一文中阐述被害人与犯罪的因果关系时,阐明“过错要么与加害行为的产生具有因果关系,要么与危害结果的发生具有因果关系”,亦是赞同对被害人过错这两种作用的分类。
        [⑩] 《妻子的报复》,《央视网》2003年8月22日。
        http://www.cctv.com/program/lawtoday/20030822/101464.shtml
        [11] 郭建安:《犯罪被害人学》,北京大学出版社1997年版,第153—154页
        [12] 《养殖场老板私设电网 小偷来偷甲鱼被电死》,《浙江在线》,2010年9月15日。
        http://www.tianjinwe.com/rollnews/gn/201009/t20100915_1791098.html
        [13] 参见高明暄、张杰:《刑法学视野中被害人问题探讨》,《中国刑事法杂志》2006年第1期
        [14]参见高维俭:《罪刑辨证及其知识拓展》,法律出版社2010年9月,第206—207页
        [15]参见刘涛:《论被害人过错对定罪量刑的影响》,中国人民大学2007年硕士论文,第15页
        [16]参见齐文远、魏汉涛:《论被害人过错影响定罪量刑的根据》,《西南政法大学学报》2008年2月
        [17]参见代寒芳:《刑法中的被害人过错》,江西财经大学2008年硕士论文,第11页
        [18]参见姜伟:《被害人过错行为在量刑中的定量分析》,《犯罪研究》2009年第6期
        [19]参见王新清、袁小刚:《论刑事案件中的被害人过错》,《中国刑事法杂志》2008年3月号
        [20]参见肖中华、张少林:《论刑法中的被害人行为的效力依据》,《刑法论丛》,2010年第1卷
        [21]参见魏汉涛:《刑法正当与宽恕事由的展开》,中南财经政法大学2010年博士论文,第175页
        [22] 参见杜邈:《酌定量刑情节若干问题研究》,《河南省政法管理干部学院学报》2006年第2期
        [23] 参见林亚刚、袁雪:《酌定量刑情节若干问题研究——由许霆案引发的思考》,《法学评论》2008年第6期
        [24] 黄风:《意大利刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第24-25页
        [25] 参见庄绪龙:《刑事被害人过错责任细化研究——兼评《人民法院量刑指导意见(试行)》之有关内容》,《贵州警官职业学院学报》2010年第1期
        [26] 参见《老父亲因儿子为祸乡邻将其杀死,获轻判三年徒刑》,载新浪网新闻中心
        http://news.sina.com.cn/s/2010-04-27/174620164353.shtml
        [27] 参见魏汉涛:《挑衅原则及其给我国的启示》,《法商研究》2011年第3期
        [28] 魏汉涛:《刑法正当与宽恕事由的展开》,中南财经政法大学2011年博士论文,第42页
        [29] 参见陈兴良:《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入》,载《当代法学》2004年第2期

         

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